A Lei 11.960/2009 acrescentou um quinto parágrafo ao art. 40 da Lei de Execução fiscal, pelo qual se dispensa a prévia manifestação da Fazenda Pública acerca da ocorrência da prescrição, no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda.
O legislador resolveu afastar, nessa hipótese, a aplicação do contraditório, exigida pelo § 4º do mesmo art. 40. A regra fez prevalecer, na espécie, a boa fé objetiva ou a proibição de conduta contraditória. Se a própria União, por meio do Ministro da Fazenda, edita ato determinando que não deve haver execução fiscal até tal valor, não deve, então, ser intimada para manifestar-se sobre a prescrição. A razão da intimação e a obediência ao contraditório conduzem à possibilidade de haver manifestação contrária da União a respeito da decretação da prescrição. Noutros termos, o contraditório, aí, serve para que a União tenha chance de pedir o prosseguimento da execução, demonstrando não haver prescrição. Ora, se ela mesma não pretende executar, de acordo com anterior ato do Ministro da Fazenda, não poderá, então, pedir para prosseguir a execução ou se insurgir contra a possível prescrição. Na verdade, a lei, nessa situação, está fazendo prevalecer uma conduta anterior da própria União em detrimento de seu direito ao contraditório. Não há razão para instaurar o contraditório, se a própria União, em ato de seu Ministro da Fazenda, já manifestou não ser necessária execução fiscal até determinado valor. Trata-se da aplicação da proibição do venire contra factum proprium. Daí por que não há sentido ouvir a Fazenda Nacional a respeito da prescrição nos casos de valor tido por ela mesma como insignificante para a cobrança judicial.
A propósito, cumpre observar que a regra refere-se apenas às execuções fiscais intentadas pela União. Conquanto haja alusão apenas a ato do Ministro da Fazenda, fazendo com que a regra refira-se, apenas, à União, é certo que deve ser aplicada a disposição também em relação às execuções fiscais propostas pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios. Desse modo, havendo ato administrativo do Estado, do Distrito Federal ou do Município, que estabeleça limite de dispensa do ajuizamento de execução fiscal, aplica-se a regra, podendo o juiz decretar, desde logo, a prescrição intercorrente, sem precisar instaurar o contraditório prévio.
Fredie Didier Jr, Leonardo José Carneiro da Cunha, Rafael Oliveira e Paula Sarno