Os sujeitos do processo devem comportar-se de acordo com a boa-fé, que, nesse caso, deve ser entendida como uma norma de conduta (boa-fé objetiva) [1-2] – . Esse é o princípio da boa-fé processual, que se extrai do texto do inciso II do art. 14 do CPC: Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: (…) II – proceder com lealdade e boa-fé.
Note que os destinatários da norma são todos aqueles que de qualquer forma participam do processo, o que inclui, obviamente, não apenas as partes, mas também o órgão jurisdicional. A observação é importante, pois grande parte dos trabalhos doutrinários sobre a boa-fé processual restringe a abrangência do princípio às partes [3].
A vinculação do Estado-juiz ao dever de boa-fé nada mais é senão o reflexo do princípio de que o Estado, tout court, deve agir de acordo com a boa-fé e, pois, de maneira leal e com proteção à confiança.
Trata-se de uma cláusula geral processual. A opção por uma cláusula geral de boa-fé é a mais correta. É que a infinidade de situações que podem surgir ao longo do processo torna pouco eficaz qualquer enumeração legal exaustiva das hipóteses de comportamento desleal [4]. Daí ser correta a opção da legislação brasileira por uma norma geral que impõe o comportamento de acordo com a boa-fé. Em verdade, não seria necessária qualquer enumeração das condutas desleais: o inciso II do art. 14 do CPC é bastante, exatamente por tratar-se de uma cláusula geral [5].
Não se pode confundir o princípio (norma) da boa-fé com a exigência de boa-fé (elemento subjetivo) para a configuração de alguns atos ilícitos processuais, como o manifesto propósito protelatório, apto a permitir a antecipação dos efeitos da tutela prevista no inciso II do art. 273 do CPC. A boa-fé subjetiva é elemento do suporte fático de alguns fatos jurídicos; é fato, portanto. A boa-fé objetiva é uma norma de conduta: impõe e proíbe condutas, além de criar situações jurídicas ativas e passivas.
Não existe princípio da boa-fé subjetiva. O inciso II do art. 14 do CPC brasileiro não está relacionado à boa-fé subjetiva [6] , à intenção do sujeito do processo: trata-se de norma que impõe condutas em conformidade com a boa-fé objetivamente considerada, independentemente da existência de boas ou más intenções [7].
Uma das situações jurídicas criadas a partir do princípio da boa-fé objetiva é o dever de cooperação entre os sujeitos do processo. A importância deste dever é, atualmente, tão grande, que convém separar o seu estudo, dando-lhe um item próprio, que é o seguinte: o princípio da cooperação.
A consagração do princípio da boa-fé processual foi resultado de uma expansão da exigência de boa-fé do direito privado ao direito público. A jurisprudência alemã entendeu aplicável o § 242 do Código Civil alemão [8] (cláusula geral de boa-fé) também ao direito processual civil [9] e penal [10]. De um modo geral, a doutrina seguiu o mesmo caminho [11]. Na verdade, a boa-fé objetiva expandiu-se para todos os ramos do Direito, mesmo os não civis [12].
De acordo com a sistematização procedida pela doutrina alemã [13], são quatro os casos de aplicação da boa fé ao processo: a) proibição de consubstanciar dolosamente posições processuais [14], ou seja, proibição de má-fé processual subjetiva; b) a proibição de venire contra factum proprium [15]; c) a proibição de abuso de poderes processuais ; d) Verwirkung (supressio, de acordo com a sugestão consagrada de MENEZES CORDEIRO) [17] : perda de poderes processuais em razão do seu não-exercício por tempo suficiente para incutir no outro sujeito a confiança legítima de que esse poder não mais seria exercido.
Perceba que a correta compreensão das repercussões da boa-fé objetiva no direito processual exige do estudioso o conhecimento da evolução do tema no direito civil, principalmente da teoria do abuso do direito, do exercício inadmissível das posições jurídicas: venire contra factum proprium, supressio, surrectio, tu quoque etc. Sobre o tema, indica-se a leitura da obra de Menezes Cordeiro, amplamente citada ao longo do texto, a tese de Judith Martins-Costa sobre a Boa-fé e os cursos de Direito Civil de Cristiano Chaves-Nelson Rosenvald e Pablo Stolze-Rodolfo Pamplona Filho.
É fácil perceber que o princípio de atuação de acordo com a boa-fé é a fonte normativa da proibição do exercício inadmissível de posições jurídicas processuais, que podem ser reunidas sob a rubrica do abuso do direito processual [18] (desrespeito à boa-fé objetiva). Além disso, o princípio da boa-fé processual torna ilícitas as condutas processuais animadas pela má-fé (sem boa-fé subjetiva). Ou seja, a cláusula geral da boa-fé objetiva processual implica, entre outros efeitos, o dever de o sujeito processual não atuar imbuído de má-fé, considerada como fato que compõe o suporte fático de alguns ilícitos processuais. Eis a relação que se estabelece entre boa-fé processual objetiva e subjetiva. Mas ressalte-se: o princípio é o da boa-fé objetiva processual, que, além de mais amplo, é a fonte dos demais deveres, inclusive o de não agir com má-fé.
É preciso, porém, encontrar o fundamento constitucional do princípio da boa-fé objetiva.
Mesmo se não houvesse texto normativo expresso na legislação infraconstitucional, o princípio da boa-fé processual poderia ser extraído de outros princípios constitucionais. A exigência de comportamento em conformidade com a boa-fé pode ser encarada como conteúdo de outros direitos fundamentais.
Há quem veja no inciso I do art. 3º da Constituição brasileira o fundamento constitucional da proteção da boa-fé objetiva [19] . É objetivo da República Federativa Brasileira a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Haveria um dever fundamental de solidariedade, do qual decorreria o dever de não quebrar a confiança e de não agir com deslealdade. Nesta mesma linha de raciocínio, há quem veja a cláusula geral de boa-fé como concretização da proteção constitucional à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, Constituição Federal brasileira).[20]
Para MENEZES CORDEIRO, por exemplo, a exigência de atuação de acordo com a boa-fé decorre do direito fundamental à igualdade: a pessoa que confie, legitimamente, num certo estado de coisas não pode ser vista se não tivesse confiado: seria tratar o diferente de modo igual. [21]
ANTÔNIO DO PASSO CABRAL entende que o fundamento da boa-fé objetiva processual é o princípio do contraditório, que não é apenas fonte de direitos processuais, mas também de deveres. O contraditório não serve apenas para dar aos litigantes o direito de poder influenciar na decisão, mas também tem uma finalidade de colaboração com o exercício da jurisdição [22] . O direito ao contraditório não pode ser exercido ilimitadamente: o respeito à boa-fé objetiva é exatamente um desses limites.
Para JOAN PICO I JUNOY, o princípio da boa-fé processual compõe a cláusula do devido processo legal, limitando o exercício do direito de defesa, como forma de proteção do direito à tutela efetiva [23] , do próprio direito de defesa da parte contrária e do direito a um processo com todas as garantias (processo devido). Cria, para tanto, eloqüente expressão: o devido processo leal. [24]
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, órgão máximo da justiça brasileira, segue também essa linha de argumentação, de maneira ainda mais incisiva: a cláusula do devido processo legal exige um processo leal e pautado na boa-fé [25] . A transcrição do trecho da fundamentação é necessária:
O princípio do devido processo legal, que lastreia todo o leque de garantias constitucionais voltadas para a efetividade dos processos jurisdicionais e administrativos, assegura que todo julgamento seja realizado com a observância das regras procedimentais previamente estabelecidas, e, além, representa uma exigência de fair trial, no sentido de garantir a participação equânime, justa, leal, enfim, sempre imbuída pela boa-fé e pela ética dos sujeitos processuais.
A máxima do fair trial é uma das faces do princípio do devido processo legal positivado na Constituição de 1988, a qual assegura um modelo garantista de jurisdição, voltado para a proteção efetiva dos direitos individuais e coletivos, e que depende, para seu pleno funcionamento, da boa-fé e lealdade dos sujeitos que dele participam, condição indispensável para a correção e legitimidade do conjunto de atos, relações e processos jurisdicionais e administrativos.
E arremata o STF com a confirmação de que a exigência de comportamento de acordo com a boa-fé atinge todos os sujeitos processuais, e não apenas as partes:
Nesse sentido, tal princípio possui um âmbito de proteção alargado, que exige o fair trial não apenas dentre aqueles que fazem parte da relação processual, ou que atuam diretamente no processo, mas de todo o aparato jurisdicional, o que abrange todos os sujeitos, instituições e órgão, públicos e privados, que exercem, direta ou indiretamente, funções qualificadas constitucionalmente como essenciais à Justiça.
Todas essas opções são dogmaticamente corretas. Adota-se a do STF, principalmente em razão de um aspecto prático: a caracterização do devido processo legal como uma cláusula geral é pacífica, muito bem construída doutrinariamente e aceita pela jurisprudência. É com base nesta garantia que, no direito estadunidense, se construiu o dever de boa-fé processual como conteúdo da garantia do fair trial [26]. É mais fácil, portanto, a argumentação da existência de uma dever geral de boa-fé processual como conteúdo do devido processo legal. Afinal, convenhamos, o processo para ser devido (giusto, como dizem os italianos, eqüitativo, como dizem os portugueses) precisa ser ético e leal. Não se poderia aceitar como justo um processo pautado em comportamento desleais ou antiéticos.
Fredie Didier Jr.
____________________________
[1] Sobre a boa fé como regra de conduta, amplamente, CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil. 2ª reimp. Coimbra: Almedina, 2001, p. 632 e segs.
[2] Na doutrina brasileira, não são muitos doutrinadores que mencionam a existência de uma boa-fé objetiva processual. Poucos doutrinadores brasileiros aproveitaram essa grande contribuição germânica (Treu und Glauben, a proteção objetiva da confiança e da lealdade) em seus estudos sobre o direito processual, que ainda estão presos a uma concepção subjetiva de boa-fé. Ignora-se toda produção doutrinária sobre boa-fé objetiva no direito privado e no direito público. Parece não ter havido comunicação doutrinária interdisciplinar, fato triste e lamentável. Olvida-se, também, a doutrina européia sobre a boa-fé objetiva no processo, principalmente os autores alemães e portugueses, citados ao longo do texto. Cabe, então, mencionar alguns autores brasileiros que expressamente defendem a existência de uma boa-fé processual objetiva: CABRAL, Antônio do Passo. O contraditório como dever e a boa-fé processual objetiva. Revista de Processo. São Paulo: RT, 2005, n. 126, p. 76-78; MITIDIERO, Daniel. Bases para a construção de um processo civil cooperativo: o direito processual civil no marco teórico do formalismo-valorativo. Tese de doutoramento. Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 2007, p. 70; ____. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Memória Jurídica, 2004, t. 1, p. 173; VINCENZI, Brunela Vieira de. A boa-fé no processo civil. São Paulo: Atlas, 2003, p. 169 e segs.
[3] Por exemplo, o monografista do tema JUNOY, Joan Pico i. El debido proceso leal. Revista Peruana de Derecho Procesal. Lima: Palestra, 2006, v. 9, p. 341; MILMAN, Fábio. Improbidade processual. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 81 e segs; NERY Jr., Nelson, NERY, Rosa. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 9ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 177-178; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Código de Processo Civil interpretado. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 84-85.
[4] JUNOY, Joan Pico i. El debido proceso leal, cit., p. 370-371. Também reconhecendo a grande utilidade de uma cláusula geral processual de boa-fé, VINCENZI, Brunela Vieira de. A boa-fé no processo civil, cit., p. 169 e segs.
[5] LIMA, Alcides de Mendonça. Abuso do direito de demandar. Revista de processo. São Paulo, n. 19, 1980, p. 61. Assim, também, CABRAL, Antônio do Passo. O contraditório como dever e a boa-fé processual objetiva. Revista de Processo. São Paulo: RT, 2005, n. 126, p. 69.
[6] Relacionando o inciso II do art. 14 do CPC brasileiro à boa-fé subjetiva, MILMAN, Fábio. Improbidade processual, cit., p. 101. Nelson Nery Jr. e Rosa Nery afirmam, ao comentar esse dispositivo, que a boa-fé processual se presume; tratam da boa-fé, pois, como fato, que se presume, e não como norma de conduta (Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 9ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 178, n. 11).
[7] Embora sem dizer isso expressamente, parece ser este o pensamento de Antônio do Passo Cabral, ao afirmar que o inciso II do art. 14 do CPC consubstancia cláusula genérica de conduta ética (CABRAL, Antônio do Passo. O contraditório como dever e a boa-fé processual objetiva, cit., p. 69).
[8] § 242 do BGB (Bürgerliches Gesetzbuch): Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. (O devedor está adstrito a realizar a prestação tal como o exija a boa fé, com consideração pelos costumes do tráfego, de acordo com a tradução de CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil, cit., p. 325). Há uma outra tradução, bastante conhecida no Brasil, de Souza Diniz: O devedor está obrigado a executar a prestação como a boa fé, em atenção aos usos e costumes, o exige (Código Civil Alemão. Rio de Janeiro: Record Editora, 1960, p. 56).
[9] A sua natureza instrumental perante o Direito Civil e uma certa tradição literária de escrita sobre a boa fé em Processo terão facilitado a transposição. (CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil, cit., p. 375.).
[10] O STF já decidiu que o processo penal também é regido pelo princípio da boa-fé objetiva, como forma de impedir comportamentos abusivos: STF, 2ª T., HC n. 92.012/SP, rel. Min. Ellen Gracie, j. em 10.6.2008.
[11] CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil, cit., p. 376, especialmente a nota 437.
[12] Essa expansão é notável e denota a compleição da boa-fé não como um instituto jurídico comum, mas como factor cultural importante, ligado, de modo estreito, a um certo entendimento do jurídico. (CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil, cit., p. 371.).
[13] Trata-se de sistematização bastante conhecida, difundida na literatura portuguesa por Menezes Cordeiro, baseada nas obras de Walther Zeiss e Gottfried Baumgärtel.
[14] Como, por exemplo, alguns casos previstos no CPC brasileiro: o requerimento doloso da citação por edital (art. 233), a atuação dolosa do órgão jurisdicional (art. 133, I) e em algumas hipóteses de litigância de má-fé que exigem a presença do elemento subjetivo (art. 17, I, II, III e IV). É importante registrar, especificamente para a aplicação do art. 17 do CPC, que nem todos os casos de litigância de má-fé ali previstos exigem a má-fé subjetiva; há casos em que a má-fé é examinada objetivamente, como nos casos dos incisos V, VI, VII e VIII do mesmo artigo. Advertindo sobre esse aspecto, MOREIRA, José Carlos Barbosa. A responsabilidade das partes por dano processual no direito brasileiro. Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 26. Trata-se de um dado relevante para confirmar a existência de uma cláusula geral de proteção da boa-fé objetiva.
[15] Como, por exemplo, recorrer contra uma decisão que se aceitara (art. 503 do CPC brasileiro: Art. 503. A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão, não poderá recorrer.) ou pedir a invalidação de ato a cujo defeito deu causa (art. 243 do CPC).
[16] Como, por exemplo, o abuso do direito de defesa, que pode autorizar a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (art. 273, II, CPC brasileiro), ou o abuso do direito de recorrer, que é hipótese expressa de litigância de má-fé (art. 17, VII, CPC brasileiro).
[17] Como, por exemplo, a supressio do direito do cônjuge/descendente/ascendente do executado à adjudicação do bem penhorado que foi à hasta pública. Sobre o tema, DIDIER Jr., Fredie. Direito de adjudicar e direito de remir: confronto do art. 685-A, § 2º, do CPC, com o art. 1.482 do CC/2002. Revista de Processo. São Paulo: RT, ano 32, v. 146, 2007, p. 178-179.
[18] Sobre a relação entre boa-fé e abuso do direito, mais uma vez CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil, cit., p. 861-902.
[19] VINCENZI, Brunela Vieira de. A boa-fé no processo civil. São Paulo: Atlas, 2003, p. 163.
[20] ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 186 e segs; NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 224-274.
[21] CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Litigância de má-fé, abuso do direito de acção e culpa in agendo. Coimbra: Almedina, 2006, p. 51. Assim, também, do mesmo autor, mais longamente, Da boa-fé no direito civil, cit., p. 1.271 e segs.
[22] CABRAL, Antônio do Passo. O contraditório como dever e a boa-fé processual objetiva, cit., p. 63. Assim, também, VINCENZI, Brunela Vieira de. A boa-fé no processo civil, cit., p. 172.
[23] …la efectividad de la tutela judicial impone el rechazo a la actuación maliciosa o temeraria de las partes, o dicho em otros términos, la mala fé procesal puede ponder em peligro el otorgamiento de uma efectiva tutela judicial… (JUNOY, Joan Pico i. El debido proceso leal, cit., p. 346.).
[24] JUNOY, Joan Pico i. El debido proceso leal, cit., p. 345 e segs.
[25] STF, 2ª T., RE n. 464.963-2-GO, rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 14.02.2006, publicado no DJ de 30.06.2006. Com fundamentação semelhante, STF, 2ª T., AI n. 529.733-1-RS, rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 17.10.2006, publicado no DJ de 01.12.2006.
[26] VINCENZI, Brunela Vieira de. A boa-fé no processo civil, cit., p. 121 e segs.
