Editorial 142

Recente decisão do STJ ressuscitou questão me parecia resolvida: a natureza da decisão que extingue o processo de mandado de segurança em razão do reconhecimento da decadência do direito de valer-se deste procedimento especial (após o prazo de 120 dias previsto na Lei n. 12.016/2009). Trata-se de decisão proferida pela 3ª Seção no MS n. 14.556/DF, rel. Min. Sebastião Reis Jr., j. em 29.02.2012 e publicado no DJe de 08.03.2012. Neste julgamento, o STJ extinguiu o processo de mandado de segurança com resolução do mérito, em razão do reconhecimento da decadência do direito a valer-se deste procedimento especial. Com todo respeito, a decisão incorreu em erro elementar. Uma vez reconhecida a decadência do direito ao procedimento especial do mandado de segurança, a extinção do processo não pode dar-se com base no art. 269, IV, CPC: trata-se de extinção do processo sem julgamento do mérito, pela ausência de um pressuposto processual (art. 267, IV, CPC). Este prazo decadencial não diz respeito ao direito potestativo, eventualmente objeto do mandado de segurança. A decadência é do direito potestativo de escolha do procedimento: apenas a opção de valer-se do procedimento magnânimo do mandado de segurança. A redação do dispositivo legal (art. 23 da Lei Federal n. 12.016/09), aliás, é muito clara neste sentido: “O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á…”. O magistrado apenas constata a inexistência (extinção) do direito do autor de optar pela via procedimental do mandado de segurança, sem resolver o mérito da causa, que fica intocado. Tanto que o autor poderá voltar a juízo, afirmando o mesmo direito, valendo-se de procedimento comum. Trata-se de sentença que reconhece decadência que, no caso, é pressuposto processual: não pode o autor ter perdido o prazo para a escolha do procedimento, para que o procedimento especial do mandado de segurança se desenvolva validamente. A decadência do direito de escolha do procedimento, além de tratar-se de pressuposto processual – e que, pois, pode ser reconhecido de ofício (art. 267, §3º, CPC) –, está sempre prevista em lei, autorizando, também por isso, o reconhecimento ex officio da sua ocorrência. Relativiza-se, assim, a afirmação peremptória de que a decadência implica extinção do processo com resolução do mérito — o que só ocorre se se tratar da decadência do direito potestativo objeto do litígio, e não do direito potestativo de escolha do procedimento, que tem natureza pré-processual. É preciso separar, claramente, o direito potestativo de escolha do procedimento especial do direito que se afirma neste procedimento especial. O direito afirmado compõe o mérito do procedimento. Somente a decadência deste direito potestativo objeto do processo leva a uma decisão de mérito. Fredie Didier Jr