Embargos de declaração com efeitos modificativos. Necessidade de observância do contraditório. Orientação jurisprudencial nº 142 da SBDI-1 do TST
O TST, por sua SBDI-1, firmou a orientação jurisprudencial nº 142, que está assim redigida:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO MODIFICATIVO. VISTA À PARTE CONTRÁRIA. (Inserido o item II à redação)
I É passível de nulidade decisão que acolhe embargos de declaração com efeito modificativo sem que seja concedida oportunidade de manifestação prévia à parte contrária.
II Em decorrência do efeito devolutivo amplo conferido ao recurso ordinário, o item I não se aplica às hipóteses em que não se concede vista à parte contrária para se manifestar sobre os embargos de declaração opostos contra sentença.
O item I da orientação jurisprudencial reproduz entendimento pacífico no âmbito da jurisprudência nacional: é nula a decisão que acolhe embargos de declaração com efeito modificativo sem que seja instaurado o contraditório prévio. Os embargos de declaração não têm por finalidade a modificação da decisão embargada, mas o juiz ou tribunal, ao suprir uma omissão, esclarecer uma obscuridade ou eliminar uma contradição, pode, consequentemente, alterar sua decisão. Se isso for possível de ocorrer, cumpre instaurar o contraditório prévio, sob pena de nulidade.
É que, no Estado Constitucional e, de resto, no processo cooperativo, não se admitem decisões-surpresa. As partes devem ser previamente intimadas para participar do convencimento do juiz. É preciso que se observe o contraditório como participação, conferindo às partes a oportunidade de influenciar na decisão a ser proferida.
Por isso, o entendimento manifestado pelo TST é adequado e correto.
Não é correta, entretanto, a ressalva contida no item II da orientação jurisprudencial sob comentário. A extensão e a profundidade do efeito devolutivo do recurso ordinário não afastam, nem sanam ou convalidam a nulidade decorrente do desrespeito ao contraditório. A prevalecer essa conclusão a que chegou o TST, o juiz poderia julgar procedente o pedido do autor sem citar o réu e este poderia recorrer, vindo a nulidade a ser suprida com o julgamento do recurso. O contraditório há de ser prévio. A parte não é obrigada, para exercer o contraditório, a ter de interpor recurso. O contraditório deve integrar o iter procedimental, fazendo parte das etapas do procedimento. Não é o recurso que irá acarretar o contraditório; ele é prévio.
O que se pode afirmar é que a nulidade não deve ser decretada, se evidente a falta de prejuízo. Não é a existência de um recurso ou a circunstância de haver uma amplitude de seu efeito devolutivo que elimina o vício ou impede a decretação da invalidade.
É preciso respeitar o contraditório como influência, evitando decisões-surpresa.
Fredie Didier Jr.
Leonardo Carneiro da Cunha
