Lei Federal n. 11.382/2006. Penhora superveniente à oposição dos embargos à execução. Confronto entre os arts. 736, 739-A, § 1º, e 745, II, CPC.
De acordo com o seu novo regime jurídico, os embargos à execução podem ser opostos independentemente da existência de penhora. A avaliação, neste novo regime, é feita pelo mesmo oficial de justiça que procedeu à penhora.
Uma das alegações que podem ser feitas nos embargos à execução é, porém, a de penhora incorreta ou avaliação errônea (art. 745, II, CPC).
Pode acontecer, portanto, que, após a oposição dos embargos, sobrevenham a penhora e a avaliação, fatos que podem compor a causa de pedir dos embargos à execução, que, no entanto, já terão sido opostos.
Surge, então, a pergunta: é possível o aditamento dos embargos à execução, em razão da penhora/avaliação superveniente, permitindo-se ao executado/embargante discutir esses novos atos do procedimento executivo?
A resposta tem de ser positiva.
Em primeiro lugar, como se trata de fato superveniente à propositura da demanda, não há como alegar preclusão consumativa (em razão da aplicação do princípio da eventualidade), pois não se pode perder um poder processual em razão do seu exercício (que é o que ocorre na preclusão consumativa), se não era possível exercê-lo ao tempo da oposição dos embargos: se a penhora/avaliação é posterior ao ajuizamento dos embargos, não era possível ao embargante alegar defeitos nestes atos processuais, então ainda inexistentes.
A preclusão é instituto processual que visa proteger a boa-fé, além de servir como técnica de aceleração do processo. Não há má-fé no comportamento do embargante que não alegou, em sua petição inicial, defeitos da penhora/avaliação, exatamente porque, até o momento da oposição, esses fatos não tinham acontecido e, pois, não poderiam ter sido utilizados como causas de pedir.
Em segundo lugar, há a regra do art. 462 do CPC, que dá relevância ao fato superveniente que interfira no julgamento da causa. Os embargos à execução é demanda em que se discutem aspectos relacionados à obrigação exeqüenda e ao procedimento executivo; a penhora ou a avaliação defeituosa é ato que compromete a validade do procedimento executivo e que, portanto, deve ser discutido no bojo deste processo de conhecimento. Proibir a ampliação do objeto litigioso dos embargos à execução, nesta situação, seria medida inócua: o executado poderia ajuizar de uma ação autônoma para a discussão da validade ou justiça destes atos processuais, comportamento lícito, pois conforme o direito fundamental à jurisdição.
Em terceiro lugar, o contraditório seria respeitado. É que, de acordo com o novo perfil dogmático dos embargos à execução, a existência da penhora é um dos pressupostos para a concessão de efeito suspensivo à oposição do executado, ao lado do requerimento do embargante, da existência de relevância de fundamento e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 739-A, § 1º, CPC). A superveniência da penhora é fato que, inevitavelmente, será levado pelo executado à apreciação do magistrado, compondo o fundamento fático do seu pedido de efeito suspensivo. Essa alegação será submetida ao contraditório, impondo-se a manifestação do exeqüente. Não há qualquer problema em que essa alegação de penhora superveniente venha acompanhada do pedido para que seja invalidada: a) respeita-se o princípio da eventualidade (aqui, sim!), pois, ao mesmo tempo em que comunica a prática de um ato processual, e com base nele pede um efeito jurídico que lhe favorece (suspensão do procedimento executivo), o executado alega um seu defeito pleiteia a sua invalidação; b) seria comportamento abusivo do executado (venire contra factum proprium) pedir o efeito suspensivo aos embargos em razão da penhora superveniente, calar-se em relação aos defeitos da penhora (impenhorabilidade, por exemplo), e, tempos depois, por ação autônoma ou petição simples, pedir a invalidação do ato constritivo.
Em quarto lugar, a doutrina já se manifestou no sentido de o art. 462 permitir a alteração/ampliação objetiva da demanda, seja em relação à causa de pedir, seja em relação ao pedido. Perceba que, nesta situação, haveria um aditamento da petição inicial dos embargos, com o acréscimo de nova causa de pedir (art. 745, II, CPC) e de novo pedido, correção ou invalidação da penhora/avaliação.
RICARDO DE BARROS LEONEL, que entende possível a alteração do objeto litigioso com base no art. 462 do CPC, tanto da causa de pedir quanto do pedido, enumera os pressupostos para a incidência do dispositivo: a) é solução que deve ser encarada como excepcional; b) respeito ao contraditório e à ampla defesa; c) respeito à boa-fé processual, com justificação adequada da proposta de aditamento/alteração; d) verificação do proveito da medida à economia processual; e) verificação da inexistência de prejuízo (Causa de pedir e pedido o direito superveniente. São Paulo: Método, 2006, p. 249).
Pelo que se pode perceber, todos os pressupostos foram observados.
Fredie Didier Jr.
19 de janeiro de 2007.
